La Pena - Las teorías más relevantes en el Derecho Penal Argentino

¿Qué es la pena?

Su fundamento y finalidad. Teorías

Cuando se produce la violación a la ley penal, conforme al principio "todo delito debe ser penado", el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser en algunos casos, privativa de la libertad ambulatoria (prisión o reclusión) y en otros casos, privativa de otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitación).

Ante la aplicación de la pena, cabe preguntar cuál es la razón, el motivo, el fundamento para aplicarla; y además, qué fin se persigue al hacerlo. El problema del fundamento y fin de la pena no consiste en saber en base a qué facultad el Estado aplica una pena, sino en establecer por qué se aplica la pena (Cuál es su fundamento) y para qué se lo hace (o sea la finalidad de la pena).

Diversas han sido las teorías que han estudiado este problema, pudiéndose separar a las mismas en tres grupos: teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas.

Teorías absolutas

Sostienen que, la pena es un fin en sí misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito.

No persigue otra finalidad que su propia aplicación al delincuente. Por lo tanto, quienes se enrolan en éstas teorías, se limitan a buscar el fundamento de la pena; es decir, no se prioriza su "para qué" sino el "por qué".

Ante el interrogante por qué se aplica la pena, algunos autores responden que ella se aplica porque el delito debe ser reparado (teoría de la reparación), otros entienden que es porque el delito debe ser retribuido (teoría de la retribución); En definitiva, para esta corriente, la pena se aplica al individuo, porque él ha delinquido, o sea, el delito es la única causa de la pena.

Teoría de la reparación

Ésta teoría considera que, el mal del delito, no está en el resultado externo de la acción delictiva, sino en la voluntad misma del delincuente. Ej. en un homicidio el mal no está en la muerte de la víctima sino en la voluntad homicida del actor. La pena se aplica para destruir esa voluntad inmoral del delincuente que es la fuente que produce los hechos delictivos.

Teoría de la Retribución

Ésta teoría sostiene que el mal está en el resultado externo de la acción (ej. en el homicidio, el mal es la muerte de la víctima). La pena no es una reparación (ya que el mal que provoca el delito es irreparable), se basa en la justa retribución, en la justicia (como el delincuente cometió un daño se lo retribuye con un daño a él, sin importar si aplicar esa pea es útil o eficaz), sirve para castigar al delincuente y de esa forma poder compensar el daño que causó con su hecho delictuoso (Ley del Talión).

El fundamento de esta retribución puede ser de carácter:

1. Divino: el Estado es la manifestación terrena de la Voluntad de Dios. El que viola las leyes se está oponiendo a la Voluntad divina y por eso el Estado a través de la pena ataca el delito.

2. Moral (Kant): la máxima Kantiana propone "obrar de modo tal, que tu conducta pueda erigirse en máxima o principio de un orden jurídico universal". Ej., si una persona roba a otra, intuye que su conducta no podría tomarse como conducta universal, porque estaría admitiendo que otros le pueden robar a él. El daño inmerecido que uno hace al otro, se lo está haciendo a sí mismo. El que cause un mal a otro, debe sufrir el mismo daño; así el que mata, debe morir. La pena aniquila el delito.

3. Jurídico (Hegel): el delito destruye el Derecho sólo aparentemente porque éste es indestructible, por eso cuando el Derecho aplica una pena al autor de un delito, lo hace para demostrar que él, respecto del delito, es superior e invulnerable.

Teorías relativas

Entienden que no es suficiente, para justificar la aplicación de la pena, sostener que ella se aplica al individuo sólo porque él ha delinquido. Hay que buscar además el "para qué", la finalidad que se persigue con la aplicación de la pena.

Éstas teorías generalmente estiman que, esa finalidad es la de amparar y proteger a la sociedad.

Entonces ya no es el delito la causa de la aplicación de la pena, "La causa está dada por la necesidad de proteger a la sociedad, el delito no es más que la ocasión para aplicar la pena".

En consecuencia, no se pena al individuo porque él ha delinquido, sino para tratar que no se delinca.

La característica genérica de la teorías relativas, consiste en que ellas consideran que la pena, tiene como finalidad, la seguridad de la sociedad, pero las divergencias aparecen cuando se trata de interpretar de qué modo la pena alcanza dicha finalidad.

Algunos (Rousseau, Beccaria), dicen que ella opera como una reacción defensiva del pacto social (T. Contractualistas). Otros entienden que la aplicación de la pena, juega a modo de prevención (teoría de la prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad, para evitar la delincuencia en general (teoría de la pena general), o bien respecto del que sufre la pena, para que él no vuelva a delinquir (teoría de la pena especial).

Entre las teorías de la penas relativas están:

• 1. Teoría Contractualista (Rousseau, Beccaria): Esta teoría se sustenta en la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un Estado para que los proteja, cediendo a ese Estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante de la sociedad. El que delinque, está atacando y traicionando el pacto social; por ello, la pena surge con el fin de defender el pacto social, poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena logra su finalidad, es decir, la protección de la seguridad social.

• 2. Teoría de la Prevención: Consideran generalmente, que el modo con que la pena cumple su finalidad, es advirtiendo o previniendo a los ciudadanos los males que deberán sufrir quienes cometen delitos, poniendo un freno, de ese modo a la voluntad de delinquir. Entre las distintas teorías de la prevención, encontramos aquellas que pretenden anular la voluntad de delinquir en todos los individuos (Teorías de la prevención genérica) y las que lo pretenden sólo con respecto al individuo que sufre la pena (Teorías de la prevención especial).

• 2.1. Teorías de la prevención general: Entre ellas encontramos las siguientes:

• a).- Teoría del escarmiento: Busca suprimir el delito, mediante la ejecución pública de las penas. Con ello entiende que el miedo que provoque en los individuos la idea de sufrir los dolores de la pena, sería un freno para la voluntad de delinquir.

• b).- Teoría de la coacción psíquica (Feuerbach): la coacción es el medio característico del cual se vale el Estado para el logro de sus fines; y entre os fines del Estado, tal vez el más importante, sea el de preservar el respeto por le Derecho. De modo que, para alcanzar dicho fin, el Estado se vale de la coacción. Pero la coacción a la cual recurra el Estado para evitar que se cometan delitos, no debe ser de carácter físico sino psíquico, porque el psíquico también el impulso que lleva a las personas a delinquir. Para contrarrestar esa fuerza psíquica, que impulsa al hombre al delito, el Estado se vale de la coacción psíquica, amenazando con aplicar pena, a toda posible violación de las normas legales, y aplicándola efectivamente, cuando la transgresión se produce.

  Según Feuerbach, la coacción actúa haciendo que todos sepan que a su hacho delictivo, le seguirá, inevitablemente, un mal más severo.

• c).- Teoría de la defensa indirecta (Romagnosi): sostiene que el delito se reprime, para evitar las consecuencias futuras que acarrearía su impunidad.

  El fin de la pena, no es el de castigar el delito cometido, sino evitar que se cometan otros delitos. Si después de haberse cometido el primer delito se tuviese la certeza moral de que no ha de suceder ningún otro, la sociedad no tendría ningún derecho a castigarlo.

  Pero esa certeza no existe, porque el impulso a cometer delitos está presente en la naturaleza humana; entonces se debe recurrir a la pena, que juega como una fuerza que repele el impulso delictivo.

  La impunidad multiplicaría la delincuencia, y llevaría a la destrucción de la sociedad, por ello la pena, tiene la finalidad de proteger a la sociedad, de los posibles delitos futuros. El delito actual, al cual la pena se aplica en concreto, no es la causa sino la ocasión de la pena.

• 2.2. Teorías de la prevención especial:

  Entienden que la amenaza de la pena, no es eficiente para vitar el delito en general, por el contrario, sostienen que el aspecto eficiente de la pena, es su aplicación concreta al individuo que ha delinquido. Trataremos dentro de esta postura, a las teorías correccionalistas y positivistas:

• a).- Teoría correccionalista (Roeder): el modo por el cual la pena cumple su finalidad, no es amenazado a posibles delincuentes futuros, sino corrigiendo, reeducando al individuo que ha delinquido. El cumplimiento de la pena, hace posible al individuo que delinquió, volver corregido, reeducado, mejorado, al seno de la sociedad y la vida civil. Por ello se entiende que, tras el cumplimiento de la pena, se produce la enmienda civil del sujeto.

  b).- Teorías positivistas: para los positivistas, la sanción penal (como ellos lo denominan, para no hablar de pena) no es un castigo, es una medida protectora de la sociedad, y educativa del delincuente. Los positivistas niegan la diferencia entre los conceptos de pena, y medida de seguridad, refiriéndose a ellos en forma genérica.

Teorías mixtas

Entre las teorías mixtas se encuentran las siguientes:

1. Teoría de Rossi: distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable, la segunda es la justicia de los hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y principios de la primera.

   El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica los postulados de las teorías absolutas, pero ello no significa que la pena no cumpla, además una finalidad de protección social.

2. Teoría de Carrara: constituye un sistema que adquiere la dignidad de una disciplina coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar.

   Carrara, parte del dogma de la creación divina, regida por la ley suprema del orden, que tiene cuatro manifestaciones, la ley lógica, la ley física, la ley moral y la ley jurídica. No basta para el gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley física.

   Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no puede concebirse sino acompañada de los medios de tutelar al Derecho o sea la coacción externa.

   La tutela jurídica, como fundamente del Derecho Penal, significa que la pena no ha de tender a aterrorizar, sino a tranquilizar, restableciendo la confianza en el imperio de la ley.

3. Teoría de Merkel: considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las relativas, sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el presuntivo.

   Merkel, acepta por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues ésta afecta valores morales, sociales y de cultura creados por la sociedad; pero a la vez, entiende que la aplicación de la pena, procura fortalecer el respeto por las normas del Derecho, y debilitar las voluntades que se opongan a ellas.

4. Teoría de Binding: que considera a la pena, en un doble aspecto, como derecho y como deber del Estado.

   En el primer aspecto, considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo que si el delincuente ha hecho lo que el Derecho no quería, debe sufrir lo que el Derecho le impone y él no quiere.

   En el segundo aspecto, entiende que el Estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el respecto por el orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas. Con ello, el Estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.

Concepto de Pena

La pena consiste en la disminución de un Bien jurídicamente protegido (la libertad, ciertos bienes y derechos). La norma penal está compuesta por un precepto y una sanción, el primero es la descripción de la conducta que se considera ilícita y es el antecedente de la segunda, ésta, por su parte es la consecuencia de aquel, la pena que se aplica a quien incurre en la conducta delictiva.

De modo que, no debemos desconocer el aspecto preventivo de la pena, su función de amenaza, tendiendo a evitar la comisión de delitos.

Soler, en su definición, no omite ninguno de los dos aspectos, sino que hace referencia tanto al aspecto retributivo como al preventivo. Entiende Soler, que la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consiste en la disminución de un bien jurídico, cuyo fin es evitar los delitos. Como vemos, esta definición destaca los dos aspectos fundamentales de la pena:

• El aspecto retributivo (la pena se aplica al violador de un precepto legal y consistente en la disminución de un bien jurídico)

• El aspecto preventivo (implica la amenaza de un mal, y persigue el fin de evitar delitos)

Fostan Balestra, por su parte, entiende que la pena cumple tres objetivos fundamentales, actuando como intimidación (prevención general), como compensación jurídica (o retribución jurídica) y como corrección o enmienda del delincuente (prevención especial).

El lo explica de la siguiente manera:

• a) Mientras está contenida en la ley penal, la pena actúa como amenaza, como prevención genérica, tal como lo pretenden Feuerbach y Romagnosi;

• b) En el momento en que el juez dicta la sentencia aplicando la pena, ésta funciona como retribución jurídica (tal como lo entendía Hegel), restableciendo el imperio del Derecho.

• c) Durante su cumplimiento la pena actúa como enmienda, como corrección del delincuente, tal como lo postulaban los sostenedores de las teorías de la prevención especial.

Con todo lo expuesto podemos llegar a la conclusión que tanto Soler como Fontán Balestra están enrolados en las denominadas "teorías mixtas".

@El derecho penal argentino