Las Fuentes del Derecho Penal - El derecho penal argentino

Fuentes del Derecho Penal

La expresión "fuente" tiene un doble significado:

• Fuente de producción: quien crea o dicta el Derecho Penal (voluntad que dicta el derecho penal).

• Fuente de cognición(también llamada de "conocimiento o manifestación"): es la forma o medio por el cual aquella voluntad se hace conocer o se manifiesta, para que los demás la conozcan.

En Derecho Penal:

1. La única fuente de producción es el Estado.

2. La única fuente de cognición inmediata, es la ley.

Si el Estado crea el Derecho Penal, sólo podrá darlo a conocer por medio de la ley.

Fuente de producción

El Estado es la única fuente de producción del derecho penal y lo hace por medio del Congreso Nacional en el orden nacional; y por medio de las provincias y los municipios en el orden provincial.

Por medio del Congreso Nacional, porque la Constitución establece (artículo 75 inc. 12) que corresponde al Congreso Nacional; la creación del Código penal, con aplicación en toda la República.

Por medio de las Provincias y de las municipalidades, porque el Derecho penal no sólo comprende el Código, sino que también comprende las disposiciones sobre faltas y contravenciones, y legislar sobre esa materia es facultad que corresponde a las provincias (conf. art. 121, Constitución Nacional: "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal..."), las cuales pueden delegarlo a sus municipalidades.

En conclusión: la única fuente de producción, es el Estado, y éste puede crear el Derecho Penal, por medio del Congreso Nacional (Código Penal), y de las Provincias y sus Municipalidades (faltas y contravenciones).

Fuentes de cognición

Las fuentes de cognición pueden ser inmediatas o mediatas.

-Fuente inmediata:

Tiene fuerza obligatoria por sí misma, y no necesita de ninguna otra fuente para ser obligatoria.

Siendo el Estado la única fuente de producción, de creación del derecho penal, será la ley la única forma de manifestar obligatoriamente ese Derecho. En otras palabras: en derecho penal, la única fuente inmediata de cognición, es la ley (sostenido por el principio de legalidad, en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional).

-Fuente mediata:

Por sí misma no tiene fuerza obligatoria, sino que, por el contrario, para tener fuerza obligatoria requiere que una fuente "inmediata" le atribuya dicha fuerza. Son fuente mediata: la costumbre, la jurisprudencia, las disposiciones a las que remite una ley penal en blanco.

La costumbre como fuente del derecho:

La ley puede aceptar la costumbre directamente (diciendo que tal costumbre es válida), o indirectamente (diciendo que se aplica determinada norma de otra rama del derecho, que acepta una costumbre).

En derecho penal, en general, la costumbre no es fuente de derecho, salvo que se trate de la costumbre "secundum legem" o integrativa, es decir: que la ley penal diga que, determinada costumbre, o determinada norma civil o comercial, etc. que admite la costumbre, es válida en derecho penal.

En estos casos, estamos frente a la costumbre integrativa, y ella es fuente mediata del derecho penal, pues tiene fuerza porque la ley se refiere a ella (ej. las leyes penales en blanco, cuando remiten a las normas civiles o comerciales que aplican la costumbre).

La costumbre supletoria (praeter legem) no es fuente porque implicaría la aplicación de la analogía, descartada totalmente del ámbito del derecho penal.

La jurisprudencia como fuente del derecho:

Hay jurisprudencia cuando varios fallos , resuelven un caso o interpretan la ley, de igual manera. Cuando la jurisprudencia es contradictoria (o sea, cuando hay fallos que interpretan la ley de distintas maneras), surge la necesidad de unificarla, y se acude al recurso de inaplicabilidad de la ley, por el cual se logra que se reúna la Cámara de Apelaciones, con todas sus salas (es decir, el Tribunal en Pleno), y que ésta decida definitivamente, cómo se debe interpretar la ley. Esta interpretación hecha por la Cámara en pleno, se denomina "Jurisprudencia Plenaria", y es obligatoria para la Cámara que la dictó, para sus salas, y para todos los jueces que dependen de ella.

La jurisprudencia común, no es fuente inmediata ni mediata del derecho penal, dado que ella no crea normas, ni tampoco es obligatoria.

La jurisprudencia Plenaria, en cambio, es fuente mediata del derecho penal, pues es obligatoria, y su obligatoriedad se la otorga la ley.

La Doctrina:

Las opiniones y conclusiones de los juristas, pueden ser útiles para interpretar la ley, o pueden influir en la modificación o en la sanción de las leyes; pero bajo ningún punto de vista, ellas pueden ser fuente mediata o inmediata del derecho penal.

Los principios generales del Derecho

Se llama "laguna de la ley", a las situaciones no previstas por la norma jurídica. En otras ramas del derecho como el derecho civil, cuando una situación no está contemplada por la ley civil, los jueces pueden aplicar los principios generales del derecho, o bien, las leyes análogas, es decir, las que regulan casos similares aunque no iguales.

En derecho penal, la aplicación de los principios generales del derecho, lo mismo que la analogía, están prohibidos como fuente del mismo, pues conforme a la Constitución Nacional y al principio de legalidad que surge de ella, (no hay crimen ni pena sin ley) si la ley no tipificó, no contempló expresamente un caso, no hay delito, y por lo tanto, no hay pena.

En síntesis, los principios generales del Derecho y la analogía, no son fuentes de cognición -ni mediatas ni inmediatas- del derecho penal.

Los decretos-leyes:

Producida una revolución y disuelto el Poder Legislativo, cabe preguntarse: ¿Puede el Poder Ejecutivo Revolucionario, dictar disposiciones penales y crear nuevos delitos, por medio de Decretos-Leyes?

Únicamente, la doctrina les niega validez porque la Constitución Nacional, reserva la facultad de dictar el Código Penal y sus leyes complementarias, al Congreso Nacional, por ende todo Decreto-Ley, emanado del Poder Ejecutivo, que cree delitos y aplique penas, sería "Inconstitucional" y no podría ser fuente del Derecho Penal.

Además, la Constitución Nacional sostiene el "Principio de Legalidad", por el cual, los delitos sólo pueden ser creados por la ley; y los decretos-leyes, técnicamente, no son leyes, ya que no emanan del Poder Legislativo, sino del Ejecutivo. Los decretos-leyes tienen vigencia durante el período revolucionario; y vuelto el país al gobierno constitucional, corresponde al Congreso Nacional ratificarlos o derogarlos.

La Analogía como fuente del derecho:

Consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre un hecho similar, pero no idéntico. En derecho privado la analogía es permitida, ya que los jueces, si una cuestión no está contemplada en la ley, igual tienen obligación de juzgar, y deberán recurrir, si fuese necesario, a las leyes análogas, y a los principios generales del derecho.

En el derecho penal, no sucede lo mismo, y la analogía está terminantemente prohibida.

Veamos porqué: Según el principio de legalidad (art. 19 CN) sólo constituyen delitos las conductas concretamente descriptas y contempladas por la ley penal: si una conducta no está contemplada en la ley penal, no es delito y no se puede aplicar pena por ella.

Lo que está contemplado en la ley, es delito, lo que no está contemplado, no es delito, cae dentro de la zona de libertad del hombre y éste puede realizarlo libremente.

Tanto el principio de legalidad, como la prohibición de la analogía, son indiscutiblemente necesarios para una legislación penal justa.

@El derecho penal de Argentina