La Autoría y la participación - Derecho penal argentino

Autor, Coautor, instigador y Cómplice

Concepto de Autor

La realización de un hecho delictivo puede ser obra de una persona denominada autor, pero también en algunas ocasiones hay individuos que participan en la realización del delito, sea ejecutando directamente la acción con el autor (coautor), ya sea colaborando con él en la realización del delito, en éste caso a esta persona se la denomina Cómplice, o determinando directamente al autor a realizar el delito (Instigador).

Se denomina autor del delito, al que ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura penal.

Así, por ejemplo, en el homicidio será el autor"el que matare", en el hurto "el que se apoderare", en la defraudación "el que defraudare", etc.

En la mayoría de los casos, el autor ejecuta la acción directamente y por sí mismo, se lo denomina autor inmediato.

En otros supuestos, un individuo puede ser autor del delito, sin ejecutar directamente y por sí mismo la acción, sino valiéndose de otra persona que no es imputable o no es culpable. Este individuo que utiliza a otro como instrumento o como medio para ejecutar la acción es denominado autor mediato.

Soler expresa: "autor mediato, es el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es culpable, o no es imputable..." (Tomo II, pág. 245)

En los casos de autoría mediata, el autor del hecho delictuoso y responsable del mismo, es el autor mediato. En efecto, si bien la persona inimputable o inculpable es la que realiza materialmente el hecho, ella no responde por el delito en razón de su inimputabilidad o de su inculpabilidad. La autoría del delito y la culpabilidad del mismo se traslada al autor mediato.

Hay autoría mediata en los casos de violencia física y de coacción; en los casos en que se induce a error, en los casos en que el autor se vale de un inimputable y en los casos en que se aprovecha la situación de obediencia debida.

Ejemplo de coacción: si le digo a Juan que voy a matar a su padre si no roba un auto, y Juan lo hace, soy autor mediato del robo y único responsable. Lo mismo ocurre si alguien utiliza violencia física o hipnotiza o narcotiza a otro para hacerlo cometer un delito; el autor no será el que obró en tal estado, sino el que violentó, hipnotizó o narcotizó.

Ejemplo de error: la conclusión sería la misma que en el caso anterior, si un almacenero, para matar a su enemigo, le entrega a la mucama de este, yerbas venenosas, haciéndole creer que es yerba común.

Soler, da el caso del farmacéutico que, para matar, entrega a la enfermera un veneno en vez de un remedio.

En ambos casos, el responsable es el autor mediato, es decir, en los ejemplos dados, es el almacenero y el farmacéutico.

Ejemplo de obediencia debida: si un juez da orden de que detenga a una persona a un funcionario policial, y éste creyendo legítima la detención, la ejecuta, el autor mediato de la detención es el Juez, y si ella fuese ilegal, el juez será el responsable.

Ejemplo de inimputabilidad: el que se sirve de un inimputable (tal como un demente) para ejecutar un hecho delictivo, es autor mediato.

La participación criminal: coautor, instigador y cómplice.

Participar es poner parte en una labor, en un hecho, en una empresa. Cuando varios individuos ponen su parte o colaboran en un hecho delictivo, se dice que existe participación criminal.

Nuestro Código Penal acepta distintos grados de participación en los artículos 45 y 46:

• a).- Coautores;

• b).- Instigadores;

• c).- Cómplices (Cómplice primario, cómplice secundario).

Artículo 45: "Los que tomasen parte en la ejecución del hecho (coautores) o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse (Cómplices primarios), tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (Instigadores)".

Artículo 46: "Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al mismo (cómplices secundarios), serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de 15 a 20 años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará presión de 10 a 15 años" (texto conforme a la ley 23077).

Como vemos, el Código Penal en el artículo 45 establece para los participes en grado de coautores, de instigadores y de cómplices primarios, la misma pena que para el autor del delito. En cambio, para los cómplices secundarios establece en el artículo 46 una pena más reducida.

A continuación explicaré cada una de las formas de participación.

Coautores

La primera forma de participación, es la "coautoría"; cuando una persona ejecuta la acción expresada en el verbo típico de la figura, decimos que es autor; y cuando esa misma acción es ejecutada por varios individuos conjuntamente, decimos que hay coautores.

De modo que, así como en Derecho Civil se habla de propietario o copropietario, según sean uno o varios los que han comprado, por ejemplo, una casa, un Derecho Penal se habla de autor y coautor, según sea uno o varios, los que han ejecutado el delito.

El coautor puede ser definido como "el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la ejecución de un delito". O sea: es el que participa con otro, en la realización del verbo típico de la figura penal.

El Código Penal contemplando la posibilidad de que la acción típica se lleve a cabo por varios autores, se refiere a los coautores en el artículo 45: "los que tomasen parte en la ejecución del hecho..."

Para que exista coautoría, no es necesario que cada autor haga exactamente lo mismo que el otro, pues se puede ser coautor en dos formas distintas:

• a).- Actuando los coautores en forma similar, o sea, realizando ambos simultáneamente la acción típica, por ejemplo, dos sujetos golpean simultáneamente a otro y lo matan; tres cocineras deciden matar lentamente a su patrón, y cocinan un día cada una, cada vez que una de ellas cocina, le pone veneno a la comida; dos ladrones entran en una casa, y entre ambos, se llevan un objeto pesado.

• b).- Dividiéndose las funciones. Por ejemplo, dos ladrones deciden dividirse sus tareas y así, mientras uno por la fuerza tiene agarrada a la víctima, el otro la despoja de los bienes que lleva encima. Hay coautoría, ya que si bien uno se apoderó de las cosas, en tanto que el otro usó la fuerza, ambos, con sus funciones, realizaron la acción típica del verbo en la figura del robo: "apoderarse de cosa ajena con fuerza".

También hay que distinguir entre coautoría y codelincuencia (participación necesaria), pues no son sinónimos.

La codelincuencia existe cuando la figura, para su perfeccionamiento, requiere necesariamente la acción de varios individuos, porque una sola persona no bastaría para consumar el hecho delictual. Por ejemplo, la asociación ilícita, el cohecho, la rebelión, etc. en todos estos casos, los que ejecutan el delito se llaman "codelincuentes".

La existencia de varias personas en la codelincuencia, es una necesidad, porque constituye un elemento de la figura. En cambio, la coautoría, es una forma de cometer el delito.

En la codelincuencia, el delito no se hubiese podido ejecutar por una sola persona; en cambio, en la coautoría, el delito, si bien se ejecutó por varios, podría haberse ejecutado por uno solo.

Habiendo codelincuencia, cada uno de los codelincuentes puede tener coautores o cómplices, aunque no lo sean del otro codelincuente. Por ejemplo, dice Soler: en el duelo insidioso (artículo 101 C.P.), cada duelista es un delincuente, pero cada uno de ellos tiene un coautor, el que le procuró el arma para el duelo.

Instigador

Es aquél que determina directamente a otro, a cometer un hecho delictual. Éste concepto se desprende el art. 45 in fine en donde dice: "en la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".

El instigador también ha sido denominado "autor moral" o "autor intelectual", en oposición al autor material del delito, pues mientras éste actúa materialmente para ejecutar el delito, el instigador lo hace psíquica o mentalmente utilizando la palabra.

Para que pueda hablarse de instigador, es necesario que el individuo al cual se instiga, sea capaz y responsable, es decir, imputable; de lo contrario no puede haber instigador, sino "autor mediato", por ejemplo, si con la intención de instigar a un demente, una persona le dice: "Juan te molesta, anda y mátalo" y el demente lo hace, esa persona no será instigador sino autor mediato.

Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya ejecutado el delito, o por lo menos lo haya intentado (tentativa). Si el delito instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible. Así surge del Código Penal artículo 47 in fine. Sin embargo, algunos juristas han sostenido la posición contraria, diciendo que la instigación incumplida o sin éxito, es equiparable a la tentativa y por lo tanto, es punible.

Si bien la regla general es la no punibilidad de la instigación sin éxito, el código penal, en algunos casos de excepción, castiga la instigación aunque ella no haya dado resultados. Así sucede por ejemplo, en el artículo 99 inciso 1º, el cual castiga la instigación al duelo, aunque éste no se lleve a cabo.

En otros, la ley castiga la instigación aún cuando el acto instigado no sea delito. Así ocurre, en el artículo 83 CP, que castiga "la instigación al suicidio", cuando éste se hubiese consumado o tentado. Nótese que se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son delitos.

Nuestra ley, al referirse a la instigación, emplea la expresión "directamente". Ella no debe interpretarse en un sentido físico o material, osea, como que el instigador debe actuar directamente sobre la persona del instigado, o sin otra persona de por medio. Esto sería un error, dado que es posible instigar mediante interpuesta persona, es decir, mediante otro individuo de por medio. Por ejemplo. Luis dice a Fabián que daría plata al que mate a su enemigo, y Fabián consigue a "X.X.", el cual se encargará de matarlo; Luis ha instigado a "X.X.", a pesar de no haber tratado directamente con él.

La expresión "directamente", no debe entenderse en sentido objetivo, sino en sentido subjetivo, o sea, como que, en la instigación debe existir la intención directa de suscitar en le agente la resolución de obrar, de cometer un determinado delito.

Cómplices

Cómplices son aquellas personas que colaboran o prestan ayuda al autor o autores del delito. En nuestro Código Penal, es posible distinguir dos tipos de cómplices:

1. El cómplice primario (art. 45), al cual la ley lo castiga con la misma pena que corresponde al autor;

2. El cómplice secundario (art. 46), al cual se lo castiga con pena menor que la que corresponde al autor.

Cómplice primario

El cómplice primario, es el que presta una colaboración o ayuda sin la cual el delito no habría podido cometerse (o sea, una ayuda indispensable). Este concepto surge claramente del artículo 45 del Código Penal.

Por ejemplo, es cómplice primario, el empleado de banco que deja la puerta del tesoro abierta, para que los ladrones no tengan dificultades; o la mucama que entrega las llaves de la casa donde trabaja; o sea, en general, los "entregadores". También es cómplice primario, el que sujeta a la víctima, mientras otra la lesiona o la mata (a diferencia del ejemplo del robo que vimos anteriormente, en coautoría, aquí el que sujeta no es coautor, porque en el delito de lesión o de homicidio, la fuerza no es elemento indispensable para la figura); o el que alcanza el arma al autor, para que mate a la víctima.

En general, podemos reconocer al cómplice primario, por la naturaleza de su aporte o ayuda, pues siempre será indispensable para la ejecución del delito; en cambio, cuando la ayuda o aporte no sea indispensable, será un cómplice secundario.

En cuanto a la distinción entre cómplice primario y coautor, ella carece de interés práctico, ya que ambos, conforme al artículo 45 C.P., reciben la misma pena. Pero conforme a los conceptos que dimos, podemos decir que, mientras el autor o los coautores "ejecutan" el delito, o sea, realizan el verbo típico de la figura penal, el cómplice se limita a prestar una ayuda indispensable (cómplice primario).

Además, subjetivamente hay una diferencia, pues mientras el ánimo del coautor es ejecutar el hecho, el del cómplice primario es "ayudar" a que otro lo ejecute.

Cómplice secundario

El cómplice secundario es aquél que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no indispensable; y también aquél que, posteriormente al delito, presta ayuda, cumpliendo con una promesa anterior. Eso surge del artículo 46 C.P., que además establece para el cómplice secundario una pena menor que la que corresponde al autor.

El concepto que dimos, comprende 2 hipótesis. En la segunda hipótesis, la ayuda también tiene carácter de no indispensable, ya que si fue posterior a la ejecución del delito, queda claro que ella no fue imprescindible ni indispensable para ejecutarlo.

En este segundo caso de complicidad secundaria, es importante destacar que la ayuda se debe prestar en virtud de una promesa anterior, o sea de una promesa hecho antes de cometerse el delito, porque en caso contrario, si no había promesa anterior, el sujeto no sería cómplice secundario, sino "encubridor", es decir, autor del delito de encubrimiento (artículo 277 C.P.).

Por ejemplo, si Juan robó una joyería, y luego Luis oculta las joyas en su casa, Luis será cómplice secundario si antes del delito se lo había prometido; en cambio, si no le había prometido nada anteriormente, será encubridor.

Nuestros Tribunales han decidido que es cómplice secundario el empleado que para no delatar los robos de un compañero de trabajo, contra la firma, recibía parte de la venta de los bienes robados (Cámara Criminal y Correccional, fallos V-443).

En la mayoría de los casos, aunque con algunas excepciones, también se ha resuelto que el que actúa de "campana" mientras los demás delincuentes ejecutan el delito, es participe en la forma del artículo 46 del Código Penal, o sea, cómplice secundario.

@El derecho penal argentino